申請人：臺山市某商行。

經營者：梁某。

被申請人：臺山市市場監督管理局，統一社會信用代碼：11440781MB2C04647Y，地址：廣東省臺山市臺城舜德路176號。

法定代表人：伍虹燈，職務：局長。

申請人臺山市某商行不服被申請人臺山市市場監督管理局于2023年8月15日作出的臺市監處罰〔2023〕XX號《行政處罰決定書》，于2023年9月20日向臺山市人民政府提出行政復議申請，本機關依法立案受理，現已審理終結。

申請人請求：

撤銷被申請人于2023年8月15日作出的臺市監處罰〔2023〕XX號《行政處罰決定書》。

申請人稱：

我商行的行為沒有做任何的付費推廣，沒有用在任何的廣告上面，不屬于廣告法的范疇。臺市監處罰〔2023〕XX號《行政處告知書》和臺市監處罰〔2023〕XX號《行政處罰決定書》，這兩份文書都寫著無產生宣傳廣告費用。

我商行于2022年2月13日在字節跳動有限公司認證為臺山市某商行企業（抖音賬號XX）同時并注冊抖音小店（XX）店鋪XX，認真學習抖音網店規則，抖音網店規則對發布“國家機關相關用品類”并沒有禁止商品印有《中華人民共和國國旗》，只對圖案在商品本身時不得出現侮辱性情況（如禁止印在鞋底、內褲）。我商行的抖音小店和抖音企業賬號發布的視頻屬于店鋪銷售商品，商品本身使用印有《中華人民共和國國旗》元素的手機殼屬于商品，不存在廣告行為，不適用《中華人民共和國廣告法》。

我商行抖音小店的手機殼印有的《中華人民共和國國旗》是在《中國人大網》提取的國旗圖案標準版本，符合《國旗制法》，《中華人民共和國國旗法》并沒有規定個人或企業不能銷售和制作國旗，也沒有相關法律規定商品不能印刷國旗圖案和銷售。在各大網絡購物平臺都有無數印有《中華人民共和國國旗》元素的產品，各大網絡購物平臺有自己的法務部，對所有的上架銷售的產品都是有嚴格的審核，也對平臺所有商家立下嚴格的規定，如果這行為屬于違法行為平臺也會禁止上架銷售的，因此，在各大網絡購物平臺對含有《中華人民共和國國旗》元素的產品都沒有禁止上架銷售，說明這行為不屬于違法行為。

本人翻閱中國裁判文書網和中國市場監管行政處罰文書網都沒有相應的案例，本人也見過相關舉報案例，大城市的市場監督管理局認為與我商行一模一樣的行為不屬于廣告行為，也不屬于違法行為，本人認為應按一樣的方式執法。

職業打假人故意尋找含有《中華人民共和國國旗》元素的產品購買舉報為謀取巨額舉報私利，舉報的目的不是為了維護自己的合法權益，給廣大商家造成恐慌。而我作為一名退伍軍人，熱愛祖國，重視國家尊嚴和尊重國家法律，我商行銷售商品時僅使用了合規的《中華人民共和國國旗》圖案元素，并沒有進行任何歪曲或冒犯行為。被申請人對我商行作出了罰款20000元的處罰，處罰金額巨大、處罰過重，我商行無法承受，繳納困難。鑒于我商行有從輕情節和資金困難的現狀，初次違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，希望可以給我商行一個改過自新的機會，不予行政處罰或減免、減輕罰款。

綜上，被申請人的行政處罰中僅以廣告法作為依據進行處罰，事實上是明顯缺乏合理性和正當性的，不存在廣告行為，不適用《中華人民共和國廣告法》。

被申請人稱：

一、被申請人作出的臺市監處罰〔2023〕XX號行政處罰決

定主體適格

《中華人民共和國廣告法》第六條第二款規定“縣級以上地方市場監督管理部門主管本行政區域的廣告監督管理工作，縣級以上地方人民政府有關部門在各自的職責范圍內負責廣告管理相關工作。”由此可見，被申請人作為臺山市轄區范圍內的縣級地方人民政府負責廣告監督管理部門，依法有對違法廣告行為的行政處罰的法定職權，本案執法主體適格。

二、被申請人作出臺市監處罰〔2023〕XX號行政處罰決定

適用法律正確、處罰適當、處罰裁量合理

(一)被申請人作出的行政處罰決定適用法律正確。

申請人開設“XX”(抖音號：XX)網店從事手機殼銷售經營活動，在其經營的“XX”抖音網店中發布有23種手機殼的商品銷售網頁，該23種手機殼均標稱為“蘋果華為榮耀vivo小米OPPO紅米一加真我迷彩軍旅紀念兵哥哥手機殼”,其中有5種手機殼的版面印有中華人民共和國國旗(其中：1、印有中華人民共和國國旗及“若有戰召必回退伍不褪色退役軍人”字樣的手機殼有10款、已售775。2、印有中華人民共和國國旗及“若有戰召必回退伍軍人”字樣的手機殼有10款、已售64。3、印有中華人民共和國國旗及“若有戰召必回”字樣的手機殼有10款、已售120。4、印有中華人民共和國國旗但不含任何文字的手機殼5款、已售253;5、印有中華人民共和國國旗及“中國I?CHINA”字樣的手機殼5款、已售10)。上述涉案的商品銷售網頁均是通過“圖片+文字標題+價格”的形式進行發布，網頁內容為宣傳介紹申請人銷售的手機殼。申請人發布涉案廣告期間，以16.8元/件為銷售結算價格(標價為19.8元/件)在其網店進行銷售，共銷售了1222件印有中華人民共和國國旗的手機殼，貨值金額合計24195.6元，銷售金額合計20529.6元，成本合計9776元，獲利共10753.6元。

被申請人認為，申請人在其網店發布的印有中華人民共和國國旗的手機殼的銷售網頁的行為，實際上是通過網店媒介和商品銷售網頁的形式直接宣傳介紹商品，吸引消費者使其購買商品、從而提高銷售并獲利，申請人的行為構成《中華人民共和國廣告法》第二條“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法”規定的商業廣告行為。同時，根據《中華人民共和國國旗法》第二十條“國旗及其圖案不得用作商標、授予專利權的外觀設計和商業廣告，不得用于私人喪事活動等不適宜的情形。”的規定，申請人在其網店發布的商品銷售網頁中顯示印有中華人民共和國國旗手機殼，申請人是將國旗用在其發布商品銷售網頁的商業廣告中。申請人在發布廣告中使用中華人民共和國國旗的行為，違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第（一）項“廣告不得有下列情形：（一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；”的規定。因此，被申請人依據《中華人民共和國廣告法》第五十七條第（一）項“有下列行為之一的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由市場監督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照：（一）發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的；”的規定對被申請人作出臺市監處罰〔2023〕XX號行政處罰決定并無不當，適用法律正確。

(二)被申請人已充分考慮申請人的違法情節，遵循過罰相當原則。

被申請人在擬作出行政處罰時，就考慮了申請人在案件調查中積極配合執法人員查處，及時提供相關證據材料，不知道在廣告中不得使用中華人民共和國國旗，主動刪除違法廣告和及時改正的情節，作出減輕處罰的決定。因此，被申請人依據《中華人民共和國廣告法》第五十七條第(一)項的規定作出“責令立即停止發布違法廣告，處罰款20000元”的減輕處罰，該處罰幅度合理，不存在無法律及事實依據的問題。

綜上所述，被申請人作出的臺市監處罰〔2023〕XX號行政處罰決定經充分調查取證，事實清楚，證據確鑿，程序合法，適用法律依據正確，懇請復議機關依法駁回申請人的復議申請。

本機關查明以下事實：

（一）2023年4月10日，被申請人執法人員根據廣東市場監管投訴舉報平臺轉辦線索，前往位于臺山市XX鎮XX路XX號的臺山市某商行（經營者：梁某）進行檢查，并制作《現場筆錄》和《證據提取單》，由梁某逐頁簽名并按捺手印確認。現場檢查發現，臺山市某商行在抖音信息平臺開設了一間用來發布宣傳銷售手機殼的“XX”(抖音號：XX)網店，在該網店頁面顯示有23種手機殼在宣傳推廣售賣，均標稱為“蘋果華為榮耀vivo小米OPPO紅米一加真我迷彩軍旅紀念兵哥哥手機殼”,其中有5種手機殼的版面圖片顯示手機殼印有中華人民共和國國旗。另外，該網店頁面還顯示發布包括上述23種手機殼在內的96個宣傳視頻作品。該局執法人員要求經營者梁某提供在手機殼印上中華人民共和國國旗的使用批準文件、開設上述網店的協議、宣傳費用票據及其購銷手機殼臺賬等資料接受檢查，但其無法提供。同日，梁某向被申請人提交《關于我商行抖音網店使用中華人民共和國國旗一事的報告》和《整改報告》；被申請人向梁某直接送達臺市監詢通〔2023〕XX號《詢問通知書》，并由梁某在《當事人送達地址確認書》中簽名并按捺手印確認送達地址。

（二）2023年4月24日，被申請人制作《行政處罰案件有關事項審批表》，因案情復雜，根據《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》，決定將案件審核時限延長十五個工作日。

（三）2023年5月12日，被申請人對梁某進行詢問，并制作《詢問筆錄》，由梁某逐頁簽名并按捺手印確認。梁某在詢問中再次確認2023年4月10日的《現場筆錄》記錄情況屬實，同時，確認臺山市某商行為宣傳推銷手機殼于2022年10月20日在抖音信息平臺開設“XX”（抖音號：XX）網店，并自行設計該網店頁面和制作視頻，于開設之日起通過該網店發布宣傳推銷手機殼。同日，梁某向被申請人提交居民身份證復印件和臺山市某商行的營業執照復印件，營業執照顯示“類型 個體工商戶”；“經營者 梁某”；“經營范圍 一般項目：互聯網銷售(除銷售需要許可的商品);食品銷售(僅銷售預包裝食品),服裝服飾零售，日用百貨銷售，鞋帽零售，箱包銷售，電子產品銷售，家用電器銷售，戶外用品銷售，五金產品零售，文具用品零售，體育用品及器材零售，辦公用品銷售，珠寶首飾零售，針紡織品銷售，工藝美術品及收藏品零售(象牙及其制品除外),玩具銷售，勞動保護用品銷售，鐘表銷售，眼鏡銷售(不含隱形眼鏡),燈具銷售，汽車裝飾用品銷售。(依法須經批準的項目，經相關部門批準后方可開展經營活動)”

（四）2023年5月17日，被申請人制作《立案審批表》，對臺山市某商行（經營者：梁某）涉嫌在發布廣告中使用中華人民共和國國旗的行為進行立案，并于2023年5月18日向舉報人作出《舉報立案告知書》。

（五）2023年6月2日，被申請人辦案機構制作《案件調查終結報告》，將案件的基本情況、案件來源、調查經過情況、調查認定的事實、相關的證據、案件性質、自由裁量理由、處理意見及依據等作出報告。

（六）2023年6月13日，被申請人審核機構制作《案件審核表》，對案件進行法制審核。

（七）2023年6月14日，被申請人制作《行政處罰案件集體討論記錄》，由被申請人的行政機關負責人對案件進行集體討論，并形成處理意見：當事人在發布廣告中使用中華人民共和國國旗的行為，違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第（一）項的規定，依據《中華人民共和國廣告法》第五十七條第（一）項的規定，決定責令當事人立即停止發布違法廣告，并作出行政處罰如下：罰款20000元。

（八）2023年6月15日，被申請人作出臺市監罰告〔2023〕XX號《行政處罰告知書》并直接送達梁某，將擬對臺山市某商行作出行政處罰的事實、依據、罰款金額和陳述申辯或者聽證的權利等告知該商行。

（九）2023年6月19日，梁某向被申請人提交《聽證申請書》。

（十）2023年6月21日，被申請人作出臺市監聽通〔2023〕XX號《行政處罰聽證通知書》并直接送達梁某，將公開聽證的時間、地點、參與人以及聽證申請人的相關權利義務等通知臺山市某商行（經營者：梁某）。

（十一）2023年7月3日，被申請人發布《聽證公告》，將決定對臺山市某商行（經營者：梁某）涉嫌使用中華人民共和國國旗發布廣告一案公開舉行聽證的有關事項進行公告。

（十二）2023年7月7日，被申請人制作《行政處罰案件有關事項審批表》，決定將臺山市某商行（經營者：梁某）涉嫌使用中華人民共和國國旗發布廣告一案的辦理期限延長30日。

（十三）2023年7月11日，梁某向被申請人提交《減免、減輕罰款申請書》。

（十四）2023年7月12日，被申請人對對臺山市某商行（經營者：梁某）涉嫌使用中華人民共和國國旗發布廣告一案舉行公開聽證，并制作《聽證筆錄》，由梁某逐頁簽名確認。

（十五）2023年7月18日，被申請人制作《聽證報告》，將案件聽證的基本情況、辦案人員意見、當事人意見、爭議焦點、處理意見及建議等作出報告。

（十六）2023年7月20日，被申請人辦案機構制作《案件調查復核報告》，對案件進行復核。

（十七）2023年7月27日，被申請人審核機構制作《案件審核表》，再次對案件進行法制審核。

（十八）2023年8月2日，被申請人的行政機關負責人再次對案件進行集體討論，形成《行政處罰案件集體討論記錄》。該記錄顯示，被申請人的行政機關負責人經集體討論認為此案違法事實清楚，證據充分，程序合法，適用法律正確。此案予以通過，形成最終處理意見如下：當事人在發布廣告中使用中華人民共和國國旗的行為，違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第（一）項的規定，依據《中華人民共和國廣告法》第五十七條第（一）項的規定，決定責令當事人立即停止發布違法廣告，并作出行政處罰如下：罰款20000元。

（十九）2023年8月15日，被申請人經內部審批后作出案涉臺市監處罰〔2023〕XX號《行政處罰決定書》并直接送達梁某，該決定書顯示被申請人認為當事人開設“XX”抖音店鋪從事手機殼銷售經營活動，該網店發布的商品銷售網頁均是以“圖片+文字標題+價格”的形式對外宣傳介紹商品。當事人在其網店發布的印有中華人民共和國國旗的手機殼的銷售網頁的行為，實際上是通過網店媒介和商品銷售網頁的形式直接宣傳介紹商品，吸引消費者使其購買商品、從而提高銷售并獲利，當事人的行為屬于《中華人民共和國廣告法》第二條“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法”規定的商業廣告行為。根據《中華人民共和國國旗法》第二十條“國旗及其圖案不得用作商標、授予專利權的外觀設計和商業廣告，不得用于私人喪事活動等不適宜的情形。”的規定，當事人在其網店發布的商品銷售網頁中顯示印有中華人民共和國國旗手機殼，當事人是將國旗用在其發布的商品銷售網頁的商業廣告中。當事人在發布廣告中使用中華人民共和國國旗的行為，違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第（一）項“廣告不得有下列情形：（一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；”的規定，應依據《中華人民共和國廣告法》第五十七條第（一）項“有下列行為之一的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由市場監督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照：（一）發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的；”的規定追究法律責任。鑒于當事人在本案調查中，積極配合執法人員調查，及時提供相關證據材料，不知道在廣告中不得使用中華人民共和國國旗，并主動刪除違法廣告和及時改正，參照《廣東省市場監督管理局關于行政處罰自由裁量權的適用規則》第十七條第(一)項“積極配合市場監督管理部門調查，如實交代違法事實并主動提供證據材料的；”的規定，本案適用減輕行政處罰，決定責令當事人立即停止發布違法廣告，并對當事人作出罰款20000元的行政處罰。

（二十）2023年9月20日，申請人不服被申請人作出的臺市監處罰〔2023〕XX號《行政處罰決定書》向本機關申請行政復議，本機關依法受理。

（二十一）2023年10月30日，為進一步調查案情、核實有關證據材料，本機關向雙方當事人發出《行政復議案件庭審通知書》，并于2023年11月9日進行開庭審理，雙方當事人均到庭參加。

（二十二）2023年11年13日，本機關作出《延長行政復議審查期限通知書》，決定將本行政復議案的審查期限延長30日，于當日郵寄給雙方當事人，雙方當事人均于2023年11月16日簽收。本案現已審理終結。

本機關認為：

本案爭議的主要焦點是：臺山市市場監督管理局于2023年8月15日作出的臺市監處罰〔2023〕XX號《行政處罰決定書》是否合法，內容是否適當。

1. 案涉臺市監處罰〔2023〕XX號《行政處罰決定書》作出主體適格

根據《中華人民共和國廣告法》第二條第一款“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”、第六條第二款“縣級以上地方市場監督管理部門主管本行政區域的廣告監督管理工作，縣級以上地方人民政府有關部門在各自的職責范圍內負責廣告管理相關工作”以及《互聯網廣告管理辦法》（國家市場監督管理總局令72號）第二十條第一款“對違法互聯網廣告實施行政處罰，由廣告發布者所在地市場監督管理部門管轄……”的規定，被申請人是臺山市人民政府市場監督管理部門，對臺山市行政區域內的廣告行為具有監督管理職權；案涉被處罰行為是違法發布互聯網廣告，該廣告發布者是臺山市行政區域內的個體工商戶，因此，案涉具體行政行為主體適格。

二、案涉臺市監處罰〔2023〕XX號《行政處罰決定書》程序合法

被申請人收到案件線索后，對涉嫌違法行為進行了立案、調查，查明有關事實后，在作出行政處罰前告知當事人陳述申辯和聽證權利并根據申請舉行聽證，由辦案人員對當事人的陳述申辯意見進行復核，經復核認為案件事實清楚、證據確鑿后，提交審核人員進行法制審核，審核通過后提交行政機關負責人集體討論獲得同意，從而作出案涉行政處罰決定書并依法送達，案件的辦理時間也沒有超過法定期限，因此，案涉具體行政行為程序符合《中華人民共和國行政處罰法》第四十二條、第四十四條、第四十五條、第五十四條至第六十五條和《市場監督管理行政處罰程序規定》以及《廣東省行政處罰聽證程序實施辦法》等法律法規的規定。

三、案涉臺市監處罰〔2023〕XX號《行政處罰決定書》認定事實清楚、證據確鑿，適用法律依據正確，內容適當

本案中，申請人在其開設的“XX”抖音平臺網店中以“圖片+文字標題+價格”的方式宣傳介紹印有中華人民共和國國旗圖案的手機殼，該行為符合《中華人民共和國廣告法》第二條第一款所規定的商業廣告活動特征，被申請人認定申請人存在使用中華人民共和國國旗圖案進行商業廣告宣傳行為，違反了《中華人民共和國國旗法》第二十條“國旗及其圖案不得用作商標、授予專利權的外觀設計和商業廣告，不得用于私人喪事活動等不適宜的情形。”和《中華人民共和國廣告法》第九條第（一）項“廣告不得有下列情形：（一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；”的規定，并無不當。根據查明的事實，被申請人根據《中華人民共和國廣告法》第五十七條第（一）項“有下列行為之一的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由市場監督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照：（一）發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的；”的規定對申請人進行處罰，屬于認定事實清楚、證據確鑿，適用法律依據正確。被申請人鑒于申請人積極配合執法人員調查，及時提供相關證據材料，主動刪除違法廣告和及時改正，參照《廣東省市場監督管理局關于行政處罰自由裁量權的適用規則》第十七條第（一）項“有下列情形之一的，可以依法從輕或者減輕行政處罰：（一）積極配合市場監督管理部門調查，如實交代違法事實并主動提供證據材料的；”的規定，適用減輕行政處罰，對申請人作出的“罰款20000元”的行政處罰，并無畸重的情形。

綜上，根據《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第（一）項和《中華人民共和國行政復議法實施條例》第四十三條等有關規定，本機關決定：

維持臺山市市場監督管理局于2023年8月15日作出的臺市監處罰〔2023〕XX號《行政處罰決定書》。

申請人如不服本機關復議決定，可在收到行政復議決定書之日起15日內，以臺山市市場監督管理局為被告，以臺山市人民政府為共同被告，向江門市江海區人民法院提起行政訴訟。

2023年12月11日