一、制定《廣東省文化和旅游廳關于文化市場綜合執法行政處罰裁量權的適用規則》主要依據有哪些？

　　制定《廣東省文化和旅游廳關于文化市場綜合執法行政處罰裁量權的適用規則》（以下簡稱“《適用規則》”）主要依據有：

　　（一）《中華人民共和國行政處罰法》；

　　（二）《廣東省行政執法責任制條例》；

　　（三）《廣東省規范行政處罰自由裁量權規定》；

　　（四）文化和旅游部《文化市場綜合執法行政處罰裁量權適用辦法》。

　　二、《適用規則》的適用范圍是什么？

　　《適用規則》適用于全省各級文化市場綜合執法機構實施文化市場綜合行政處罰行為。

　　三、什么是行政處罰裁量權？

　　行政處罰裁量權，是指各級文化市場綜合執法機構在實施行政處罰時，根據法律、法規、規章的規定，綜合考慮違法行為的事實、性質、情節、危害程度等因素，決定是否給予行政處罰、給予行政處罰的種類和幅度的權限。

　　四、根據《適用規則》，行使行政處罰裁量權應當遵循哪些原則？

　　《行政處罰法》《廣東省規范行政處罰自由裁量權規定》《文化市場綜合執法行政處罰裁量權適用辦法》對裁量權行使原則均有詳細規定。《適用規則》強調正當程序原則和比例原則。正當程序原則要求實施行政處罰充分聽取當事人的意見，依法保障當事人的知情權、陳述申辯權和救濟權。比例原則原則要求實施行政處罰與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當，與違法行為管轄地的經濟發展水平相適應。

　　五、《適用規則》對法條適用是如何規定的？

　　《適用規則》概括了以下幾個法條適用規則：從舊兼從輕、違反多個法律規范按照罰款數額高規定處罰、上位法優于下位法、新法優于舊法、特別法優于一般法。同時規定作為一般法的上位法與作為特別法的下位法發生沖突時，適用上位法優于下位法規則；作為舊法的上位法與作為新法的下位法發生沖突時，適用上位法優于下位法規則。

　　六、《適用規則》對沒收違法所得有什么具體要求？

　　《行政處罰法》規定，當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收；違法所得是指實施違法行為所取得的款項。為便于實務操作，《適用規則》從以下幾個方面對沒收違法所得進一步解釋說明：

　　（一）優先保護善意第三人民事合法權益；

　　（二）沒收違法所得依據法律、法規規定行使。相關執法領域尚未制定法律、法規的，直接依據《中華人民共和國行政處罰法》的規定沒收違法所得；

　　（三）違法所得是指違法行為人實施違法行為直接獲得的已扣除繳納稅款后的貨幣資金；

　　（四）不同情況下退賠的處理；

　　（五）當事人行為中既有合法部分又有違法部分如何處理違法所得問題。

　　七、《適用規則》關于主觀過錯有什么規定？

　　《行政處罰法》規定，當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。《行政處罰法》首次引入推定過錯責任，對行政執法人員法律素養提出了更高的要求。為便于執法人員在實際執法過程中審查當事人提供的沒有主觀過錯證據，《適用規則》提出兩點指引：一是可預見性標準，如果一個具有通常認知能力的人處于與當事人相同的情形之下對危害結果的發生無法預見也無法避免，可以認定沒有過錯；二是網絡運營者責任，網絡運營者發現法律、法規、規章禁止發布或者傳輸的信息，立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，并向屬地文化市場綜合執法機構報告的，可以認定沒有過錯。

　　此外，《適用規則》規定不得因當事人不知曉法律規定而免除其行政處罰責任。在若干例外情形之下，當事人能提供證據證明有正當理由足以導致違法性認識錯誤的，可以根據具體情況減輕或者免除其處罰。但是，涉及淫穢、暴力、恐怖、賭博等違反社會倫理的違法行為，不適用上述例外規定。

　　八、根據《適用規則》，不予行政處罰具體內容是什么？

　　不予行政處罰是指因法定原因對特定違法行為不給予行政處罰，《適用規則》列舉了七種不予處罰的情形：不滿十四周歲的未成年人有違法行為的；違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的；精神病人、智力殘疾人在不能辨認或不能控制自己行為時有違法行為的；違法行為在二年內未被發現的；初次違法且危害后果輕微并及時改正的；其他依法不予行政處罰的情形。

　　《行政處罰法》規定，對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，應當對當事人進行教育。為把教育到實處，《適用規則》要求通過約談方式教育當事人并書面記錄在案。根據《行政處罰法》，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。《適用規則》列舉了幾種常見的輕微違法行為，但并非窮盡列舉，只要違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，都不予行政處罰。同時，基于創造良好營商環境和包容審慎監管需要，鼓勵各地結合當地實際制定輕微違法行為不罰和首違不罰清單，并定期動態調整。

　　九、根據《適用規則》，什么是減輕、從輕、一般、從重行政處罰？

　　減輕行政處罰是指依法在行政處罰的法定種類或法定幅度以下適用處罰。從輕行政處罰是指在行政處罰的法定種類或法定幅度內選擇較輕的種類或較低的幅度處罰。一般行政處罰是指介于從輕與從重行政處罰之間的處罰。從重行政處罰是指依法在行政處罰的法定種類或法定幅度內選擇較重的種類或較高的幅度處罰。《適用規則》對減輕、從輕、一般、從重行政處罰的具體規則做了詳細規定。

　　十、根據《適用規則》，哪些情形應當依法從輕或者減輕行政處罰？

　　有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：

　　（一）已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的；

　　（二）主動消除或減輕違法行為危害后果的；

　　（三）受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的；

　　（四）主動供述文化市場綜合執法機構尚未掌握的違法行為的；

　　（五）配合文化市場綜合執法機構查處違法行為有立功表現的，包括但不限于揭發文化市場重大違法行為、提供查處文化市場其他重大違法行為的關鍵線索或證據，并經查證屬實的；

　　（六）法律、法規、規章規定應當從輕或減輕處罰的其他情形。

　　十一、根據《適用規則》，哪些情形可以依法從輕或者減輕行政處罰？

　　有下列情形之一的，可以依法從輕或者減輕行政處罰：

　　（一）違法行為社會危害性較小或尚未造成實際危害后果的；

　　（二）尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人、智力殘疾人有違法行為的；

　　（三）積極配合文化市場綜合執法機構調查，如實陳述違法事實并主動提供證據材料的；

　　（四）因殘疾或重大疾病等原因生活確有困難的；

　　（五）當事人有證據足以證明不存在主觀故意或者重大過失的；

　　（六）在共同違法行為中起次要或者輔助作用的；

　　（七）互聯網上網服務營業場所、娛樂場所接納年滿十六周歲不滿十八周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源且非在校就讀的未成年人的；

　　（八）旅游投訴達成調解協議的；

　　（九）其他依法可以從輕或者減輕行政處罰的。

　　十二、根據《適用規則》，哪些情形應當依法從重行政處罰？

　　有下列情形之一的，應當依法從重處罰：

　　（一）危害國家文化安全和意識形態安全，嚴重擾亂市場經營秩序的；

　　（二）在發生自然災害、事故災難、公共衛生或者社會安全事件期間實施違法行為的；

　　（三）擾亂公共秩序、妨害公共安全和社會管理，情節嚴重，尚未構成犯罪的；

　　（四）共同實施的違法行為中起主要作用或教唆、脅迫、誘騙他人實施違法行為的；

　　（五）經執法部門通過新聞媒體、發布公告等方式禁止或告誡后，繼續實施違法行為的；

　　（六）責令改正違法行為后，繼續實施同一違法行為的；

　　（七）因同種違法行為一年內受到三次及以上行政處罰的；

　　（八）隱匿、破壞、銷毀、篡改違法行為證據，或者拒不配合、阻礙、以暴力威脅執法人員依法執行職務的；

　　（九）對證人、舉報人或者執法人員打擊報復的；

　　（十）違法行為引起群眾強烈反映、引發群體性事件或者造成其他不良社會影響的；

　　（十一）違反未成年人保護相關規定且情節嚴重的；

　　(十二) 法律、法規、規章規定應當從重處罰的其他情形。

　　十三、《適用規則》對裁量權行使的程序性要求有那些？

　　裁量權行使的具體程序性要求，請參考文化和旅游部《文化市場綜合執法行政處罰裁量權適用辦法》。

（來源 : 廣東省文化和旅游廳）

附件：

廣東省文化和旅游廳關于印發《廣東省文化和旅游廳關于文化市場綜合執法行政處罰裁量權的適用規則》的通知.docx

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